Le présent article a été proposé par Maître Didier ARENA, Avocat Associé de la SCP DELAGE-ARENA, Ancien Membre du Conseil de l’Ordre, Spécialisé en Droit Immobilier, Professeur à l’I.C.H. – C.N.A.M – P.A.C.A.

 

La loi du 4 janvier 1978, dite loi SPINETTA, a eu pour objectif de modifier voire révolutionner le secteur de l’assurance construction en instaurant non seulement des obligations d’assurances mais en créant un système à double détente :

– une assurance de chose dite assurance dommage-ouvrage ( D.O ) ayant pour vocation de préfinancer la réparation de désordres de nature décennale, c’est-à-dire entraînant une impropriété à destination de l’ouvrage ou une atteinte à sa solidité, et ce sans recherche de responsabilité

–  une assurance décennale des constructeurs à l’encontre desquelles l’assurance D.O exerce ses recours après indemnisation de la victime et subrogation.

L’assurance dommage ouvrage, prévue à l’article L 242-1 du Code des Assurances, est donc la véritable clé de voûte du système assurantiel mis en place en 1978. Il est à préciser que le fonctionnement de l’assurance dommage-ouvrage est strictement règlementé par l’annexe II à l’article A 243-1 du code des Assurances valant clauses types du contrat. Aucune des parties ne peut donc déroger à ces clauses qui s’imposent aux parties et peuvent  être considérées comme les conditions générales du contrat d’ordre public. Il ne faut pas confondre l’assureur DO qui assure le bien construit avec l’assureur C.N.R ( Constructeur non réalisateur ) qui assure la responsabilité décennale du maître d’ouvrage et ce d’autant plus que très souvent la même compagnie délivre les deux polices d’assurance.

Cette assurance obéît à un seul objectif : la protection du propriétaire de l’ouvrage objet de désordres et la nécessité d’une réparation rapide. L’assurance DO est soumise ainsi à un processus et des mécanismes qui lui sont propres.

I/ L’assurance DO : une assurance de chose obligatoire

L’assurance dommage-ouvrage est obligatoire et tout maître d’ouvrage doit en souscrire une, normalement avant l’ouverture du chantier. La souscription se fait sur la base d’une opération immobilière précise et définie et la garantie ne sera délivrée que pour les ouvrages déclarés lors de la souscription. Un désordre ne sera donc pris en charge par la DO que pour autant qu’il affecte un ouvrage rentrant dans l’assiette de la police. Il  appartient donc au maître d’ouvrage de décrire l’ouvrage qu’il envisage de construire lors de la souscription de la police d’assurance. De la même manière, il lui appartient de déclarer à l’assureur au fur et à mesure de  l’évolution du chantier, toute modification au regard du projet initial. La prime d’assurance, calculée sur un pourcentage du coût total de l’ouvrage construit objet de l’assurance, sera normalement payée en deux fois : une provision à la souscription sur la base du budget prévisionnel et une régularisation à l’achèvement sur la base du coût réel des travaux.

L’obligation de souscription est sanctionnée pénalement par l’article L 243-3 du Code des Assurances d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 75.000 €. Néanmoins, ces sanctions pénales ne sont pas applicables à la personne physique construisant un logement pour l’occuper elle-même ou le faire occuper par son conjoint, ascendants, descendants ou ceux de son conjoint.

Outre d’éventuelles sanctions pénales, l’absence d’assurance dommage-ouvrage, dans l’hypothèse d’une revente du bien dans un délai de dix ans à compter de la réception, n’est pas sans conséquence puisque l’acte de vente doit expressément indiquer sa souscription ( avec nom de la compagnie et numéro de la police ) ou l’absence de souscription. Les notaires ont donc une obligation d’information essentielle puisque lors de la rédaction d’un acte de vente d’un bien de moins de dix ans, ils doivent informer l’acquéreur de l’absence de souscription d’une telle assurance et de ses conséquences.

La Cour de cassation sanctionne régulièrement les notaires pour ne pas avoir mentionné et informé l’acquéreur de l’absence d’assurance et condamne ces derniers et leur assurance à indemniser à hauteur de la réparation des désordres affectant l’ouvrage, assimilant ainsi le notaire à un véritable constructeur de l’ouvrage. Toutefois, si la Cour de Cassation a pu considérer qu’une telle responsabilité du notaire n’était pas subsidiaire, c’est-à-dire qu’elle n’était pas subordonnée à l’impossibilité d’obtenir réparation des constructeurs concernés ( 1er Civ. 4 janv. 2005, n°02-10.295 ), elle a depuis assouplie sa jurisprudence en estimant que le manquement du notaire à son obligation de conseil sur l’absence de souscription d’une assurance dommage-ouvrage ne pouvait s’analyser qu’en «  une perte de chance dès lors qu’il n’était pas certain que mieux informé le créancier de l’obligation d’information se serait trouvé dans une situation différente et plus avantageuse » ( C. Cass. 20/03/2013 n° 12-14.711 ). Les agents immobiliers ont également vocation à être prudent et diligent lors d’une vente concernant l’absence éventuelle d’une assurance DO concernant le bien vendu.

II/ L’assurance DO : une assurance pour compte.

L’assurance dommage-ouvrage est une assurance pour compte c’est-à-dire qu’elle est souscrite obligatoirement par la personne, physique ou morale, qui fait réaliser des travaux de construction. Cette assurance va bénéficier donc au souscripteur et aux propriétaires successifs de l’ouvrage qui seront ses assurés dès lors que l’assurance DO se transmet avec la propriété de l’ouvrage.

En conséquence, seul le propriétaire au moment de l’apparition du désordre aura vocation à déclarer son sinistre. La Cour de Cassation est amenée à rappeler régulièrement que le promoteur qui a cédé le bien n’a pas ou plus qualité à actionner la DO (  1er Civ. 12 janv. 1999 ; 3ème Civ. 2 fev. 2005 ). Ainsi, une SCI promoteur-vendeur ne saurait être relevée et garantie par l’assurance dommage-ouvrage ( 3ème Civ. 20 oct. 2004 ). Bien évidemment, un constructeur n’a aucune vocation à agir à l’encontre d’un assureur DO.

La Cour de Cassation a encore rappelé récemment qu’un maître d’ouvrage, qui avait vendu le bien et n’était donc plus propriétaire de l’ouvrage qui avait déjà été réceptionné, ni des parties privatives ni des parties communes n’avait plus qualité pour faire une déclaration de sinistre à l’assureur DO dès lors que les garanties de la police « dommages-ouvrage » avaient été transférées au syndicat des copropriétaires et aux acquéreurs (C Cass.C Cass 17/12/2014 – n ° 13-22.494).

La Cour de Cassation a donc été amenée à rappeler de nouveau des évidences :
– l’assurance DO est une assurance de chose qui ne bénéficie qu’au propriétaire de l’ouvrage au moment de sinistre.
– l’assurance DO ne garantie pas la responsabilité du maître d’ouvrage pris comme constructeur, contrairement à la police CNR qui est souvent souscrite en parallèle de la DO auprès du même assureur
– une fois l’immeuble aliéné, seul le syndicat des copropriétaires pour les parties communes, ou les copropriétaires pour les parties privatives sont bénéficiaires de l’assurance DO..

A ce titre il convient de rappeler que cette relation contractuelle entre propriétaire-assuré et assureur crée une prescription de l’action réciproque abrégée de deux ans conformément à l’article L114-1 du Code des Assurances. Ainsi, l’assuré verra son action éteinte passé un délai de deux après l’apparition du sinistre ou entre deux courriers recommandés ( art. L 114-2 Code des Assurances ) ou assignations en justice. Précisions que l’article 2239 du Code Civil prévoit depuis juin 2008 l’existence d’une suspension de cette prescription dès lors que le juge fait droit à une demande d’expertise judiciaire et ce tout le temps du déroulement des opérations.

III/ La durée de la garantie.

Il est important de préciser que l’assurance DO a une durée de garantie particulière. Ainsi, elle prend effet normalement à l’issue du délai de garantie de parfait achèvement qui est d’une durée d’une année après la réception. La durée de la garantie due par l’assurance DO est donc normalement de neuf années puisqu’elle cesse à l’expiration du délai de dix ans après la réception.

Trois exceptions existent néanmoins dont deux d’origines légales et une jurisprudentielle.

Tout d’abord, la loi prévoit qu’avant la réception, la garantie de l’assureur DO peut être due si, après l’apparition d’un désordre de nature décennale, l’assuré met en demeure de manière infructueuse l’entreprise responsable d’avoir à réparer et résilie par la suite son marché.

De même, la loi prévoit que l’assureur DO peut devoir sa garantie pour un désordre apparaissant dans l’année de parfait achèvement (auxquels sont assimilés les désordres réservés), après une mise en demeure de l’entreprise demeurée infructueuse.

Par un savant mélange des délais de garantie et de prescription, la Cour de Cassation est venue apporter une troisième exception dans l’hypothèse d’un désordre apparu dans le délai de dix ans mais dénoncé après l’expiration dudit délai. En effet, comme indiqué ci-dessus, l’assuré a un délai de deux ans pour déclarer son sinistre. Ainsi, une telle déclaration peut être effectuée après le délai de dix ans si la preuve est rapportée de l’apparition du désordre à l’intérieur dudit délai ( 1er  Civ. 4 mai 1999 ). Mais cette déclaration doit toujours être effectuée dans le délai de deux ans suivant l’apparition du désordre. Ainsi, au maximum, le délai de garantie peut être de douze années si le désordre est apparue le dernier jour de la dixième année de garantie ( 10 + 2 ). Attention, cela ne signifie pas que la garantie est toujours de 12 ans puisque si le désordre est apparu la neuvième année, la déclaration ne pourra être faite que jusqu’à la onzième année.

IV/ Les obligations de l’assuré

Lors de l’apparition d’un désordre, l’assuré ne peut agir directement en justice contre l’assureur DO dès lors qu’il a l’obligation d’effectuer une déclaration amiable prévue par les textes ( 3ème. Civ 28 oct. 1997 ). Cette déclaration amiable doit être effectuée par un courrier R.A.R et comporter certaines indications : le numéro de contrat, le nom du propriétaire et l’adresse de la construction endommagée, la date de réception de l’ouvrage, et la date d’apparition ainsi que la description et localisation précise des désordres. Ces derniers renseignements sont primordiaux car la garantie due éventuellement par l’assureur ne concernera que les désordres déclarés. Il est à noter que l’assureur a dix jours à réception de la déclaration pour contester la régularité de forme de cette dernière. Passé de délai, il est réputé l’avoir accepté.

L’annexe II à l’article A 243-1 du Code des Assurances mentionne de manière plus complète les obligations incombant à l’assuré.

V/ Les obligations de l’assureur

A réception de la déclaration initiale ou modifiée, débute une course contre la montre pour l’assureur. En effet, ce dernier a soixante jours pour mandater un expert et prendre une position sur la garantie. Par la suite, il a 30 jours complémentaires, soit 90 jours au total pour proposer une indemnisation et 15 jours, soit 105 jours au total pour payer. Tous les délais se calculs à compter de la réception de la déclaration de sinistre par l’assureur. En revanche, c’est la date d’envoi de la réponse par l’assureur qui permet de vérifier le respect du délai.

A titre exceptionnel, le délai de 90 jours peut être prorogé jusqu’à 135 jours pour permettre à l’expert de définir la nature et le coût des travaux. Cette prorogation suppose l’accord de l’assuré et doit être justifié par des difficultés techniques ( certains prétendent que le délai de 135 jours doit s’ajouter à celui de 90 jours portant ainsi le délai à 225 jours. Toutefois, cela semble être une erreur car en matière d’assurance DO tous les délais débutent à la réception de la déclaration de sinistre par l’assureur DO. Voir en ce sens CA PARIS, 19ème Ch B  01/07/2005 ;  2005-275593 ).

L’expert mandaté par l’assureur DO n’est pas l’expert de l’assureur mais est un expert indépendant, agrée CRAC ( du nom de la Convention de Règlement de l’Assurance Construction auquel adhère une majeur partie des assureurs sur la marché de l’assurance construction ). Ainsi, l’assuré peut récuser deux fois l’expert ce qui a vocation à allonger les délais de 10 jours pour une première récusation et de 30 jours pour une seconde récusation. Dans cette dernière hypothèse, l’assureur aura l’obligation de faire désigner l’expert par le Tribunal. L’expert a en toute hypothèse des missions précises et définies par les clauses types qui doivent le conduire à déposer au moins deux rapport : le rapport préliminaire dans le délai de 60 jours qui permet à l’assureur de se positionner sur sa garantie et le rapport définitif dans le délai de 90 jours, sauf prorogation à 135 jours, qui permet à l’assureur de proposer des travaux et une indemnisation.

Le défaut de respect d’un de ses délais est frappé de sanction : l’assureur doit sa garantie pour les désordres déclarés et ne peut plus faire valoir de position de non garantie, de fond ou de forme (désordre non décennal, prescription, nullité, plafond … ) et l’assuré peut soit faire exécuter les travaux aux frais de l’assureur ou même obtenir sa condamnation judiciairement, même en référé. En outre, même en cas de respect du délai de 60 jours, l’assureur peut être sanctionné dès lors que la jurisprudence estime que cette prise de position doit intervenir après l’envoi préalable du rapport de l’expert ( Civ. 3ème  18 fev. 2004 ) et en motivant sa position de non garantie ( Civ. 3ème  7 juill. 2004 ). Le non respect de ces formes est considéré par la jurisprudence comme équivalente au non respect des délais et entraîne, la garantie de la DO sans contestation possible de sa part.

Il est cependant important de préciser que les clauses types modifiées en novembre 2009 prévoient la possibilité à l’assureur DO de faire valoir sa position en communiquant à l’assuré ce rapport préliminaire, préalablement ou au plus tard lors de cette notification. Cette modification est destinée à mettre fin à la sanction de la jurisprudence sur le non envoi préalable du rapport. Toutefois, ces clauses types ne sont applicables qu’aux polices souscrites postérieurement au 19 novembre 2009 ce qui signifie que pour toutes les polices souscrites antérieurement, l’assureur devra encore adresser le rapport préalablement. Lorsque l’on a conscience qu’une police souscrite avant novembre 2009 peut concerner une opération qui a pu être réceptionnée en 2010, 2011 ou 2012 voire au-delà, il conviendra d’être vigilent encore pendant longtemps soit dans les 10 ans cette réception.

A noter que l’assureur n’est pas tenu de recourir à une expertise lorsque, au vu de la déclaration de sinistre il évalue le dommage à un montant inférieur à 1 800 euros ou si la mise en jeu de la garantie est manifestement injustifiée. Lorsqu’il décide de ne pas recourir à une expertise, l’assureur notifie à l’assuré son offre d’indemnité ou sa décision de refus de garantie dans le délai de quinze jours à compter de la réception de la déclaration de sinistre réputée constituée.

Si la DO accepte sa garantie, elle a donc l’obligation de pré-financer la réparation des désordres par le versement d’une indemnité à l’assuré qui fera exécuter les travaux par l’entreprise de son choix. Bien évidemment, l’assuré peut contester cette indemnisation dans son principe ou son quantum ce qui aura pour conséquence de voir intervenir un expert judiciaire à sa demande. A aucun moment, la DO . ne fait exécuter les travaux elle-même et son expert n’a aucune mission de maîtrise d’œuvre. Après de multiples tergiversations, la jurisprudence a jugé que l’assuré avait l’obligation d’affecter la somme à la réparation des désordres ( Civ. 3ème 12 avril 2005 ) et l’assureur DO serait en droit d’obtenir la restitution de ce qu’il a versé au-delà de ce que la victime avait dû payer pour réparer ses dommages ( Civ. 3ème 17 dec. 2003 ). Le revers pour l’assureur est que désormais, il est soumis à une obligation de résultat et en cas de réparations inefficaces, la DO. doit refinancer jusqu’à réparation intégrale (  Civ. 1er 18 fév. 2003 ), la Cour de Cassation ayant même jugé que ce principe de la réparation intégrale faisait échec à la signature de la quittance par l’assuré ( 3ème Civ. 7 jull. 2004 ), ou même que la DO devait refinancer des travaux qu’elle n’avait même pas pré-financer mais qui l’avaient été directement par l’assuré qui en avait pris l’initiative ( 3ème Civ. 7 déc. 2005 ). Un débat subsiste néanmoins sur la durée de cette obligation de résultat dans le cas notamment où les désordres sont réparés dans le délai de 10 ans mais que les désordres réapparaissent passés le délai de 10 ans. Cette obligation de résultat subsiste-t-elle à l’achèvement de la période décennale ? Curieusement, aucune réponse claire et précise n’est donnée en jurisprudence. Si l’on considère que l’assureur DO engage sa responsabilité contractuelle, on pourrait estimer que cette obligation de résultat perdure pendant 5 ans à compter de la réparation, même si ce délai expire après le délai décennal. Toutefois, il ne s’agit que d’une proposition ou supposition à ce jour car aucune décision de jurisprudence n’est venue trancher cette difficulté. Enfin, notons qu’il ne faut pas confondre l’obligation de résultat de l’assureur DO qui a pré-financé les désordres avec la souscription éventuelle d’une nouvelle DO pour les nouveaux travaux et la responsabilité des nouveaux constructeurs.

VI/ Objet de la garantie de l’assureur DO.

Les clauses types prévoit expressément quel est l’objet de la garantie de la police. Elles précisent qu’en dehors de toute recherche de responsabilité, l’assureur garantie le paiement des seuls travaux de réparation des dommages à l’ouvrage réalisé ainsi qu’aux ouvrages existants, totalement incorporés dans l’ouvrage neuf et qui en deviennent techniquement indivisibles, au sens du II de l’article L. 243-1-1 du présent code. La garantie couvre les dommages, même résultant d’un vice du sol, de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs, au sens de l’article 1792-1 du code civil, les fabricants et les importateurs ou le contrôleur technique, et qui  compromettent la solidité des ouvrages constitutifs de l’opération de construction, l’affectent les ouvrages dans l’un de leurs éléments constitutifs ou l’un de leurs éléments d’équipement, les rendant impropres à leur destination ou  qui affectent la solidité de l’un des éléments d’équipement indissociables des ouvrages de viabilité, de fondation, d’ossature, de clos et de couvert, au sens de l’article 1792-2 du code civil. Les travaux de réparation des dommages comprennent également les travaux de démolition, déblaiement, dépose ou démontage éventuellement nécessaires. Ainsi, pour tous autres préjudices et notamment des préjudices immatériels, l’assureur DO n’a pas vocation à intervenir sauf souscription de garanties facultatives.

Les clauses types modifiées disposent que pour les constructions destinées à un usage autre que l’habitation, la garantie peut être limitée au montant du coût total de construction déclaré aux conditions particulières ou à un montant inférieur au coût total de construction déclaré aux conditions particulières, si ce coût est supérieur au montant prévu au I de l’article R. 243-3 du présent code, sans toutefois pouvoir être inférieur à ce dernier montant. Le montant de garantie est revalorisé selon les modalités prévues aux conditions particulières, pour tenir compte de l’évolution générale des coûts de construction entre la date de souscription du contrat et celle de la réparation du sinistre. Les conditions particulières précisent les modalités de reconstitution de la garantie après sinistre.

Dans le secteur de l’habitation, aucun plafond de garantie ne peut être prévu depuis la réforme des clauses types. De la même manière, aucune franchise ne peut être prévue dans une police d’assurance DO, l’assureur ayant vocation à financer le coût des réparations dès le premier euro.

Enfin, il faut rappeler que l’assureur DO est normalement qu’un assureur de préfinancement, ce qui signifie qu’une fois l’indemnité versée à l’assuré, il a vocation à exercer ses recours contre les assureurs décennaux des entreprises responsables et ce sur la base des rapports de l’expert mandaté. En effet, dans le cadre de la CRAC, l’expert mandaté par l’assureur DO est aussi appelé expert-unique ce qui signifie que ses conclusions sont opposables à tous les assureurs décennaux. En revanche, si la procédure amiable ne peut aller à son terme et qu’une procédure judiciaire est initiée, l’assureur DO devra appeler dans la cause tous les constructeurs et assureurs pour que le rapport de l’expert judiciaire leur soit déclaré opposable. A défaut, l’assureur DO ne pourra exercer ses recours.

Didier ARENA

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